Friday, 27 Apr 2018
  • VOLUNTARY DISCLOSURE - PROFILI PENALI avv. Armando Simbari

    LA “FORMALE CONOSCENZA” DEL PROCEDIMENTO

     

    •Cosa significa?

     

     A) notifiche atti giudiziari

     

     B) certificato ex art. 335 c.p.p.?

     

     C) fonti di stampa?

     

    AMPLIAMENTO

     

    del novero dei reati per i quali opera la causa di non punibilità:

     

    -reati tributari

    -riciclaggio

    -impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita

     

    NO art. 8 d.lgs. 74/2000

     

    NO art. 2621 e 2622 c.c.

     

    ESTENSIONE

     

    dei benefici penali a tutti coloro che hanno concorso a commettere i reati “coperti”

     

    - le cause di non punibilità previste per gli illeciti tributari di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 10 bis e 10 ter d.lgs. n. 74/2000 e per le fattispecie di riciclaggio (art. 648 bis c.p.) e di reimpiego di denaro di provenienza illecita (art. 648 ter c.p.) non operano solo in relazione alla sfera giuridica del soggetto che accede al programma di collaborazione volontaria, ma si estendono anche a tutti coloro che hanno commesso o concorso a commettere tali fatti di reato

     

    VOLUNTARY DISCLOSURE E OBBLIGHI ANTIRICICLAGGIO

     

    •Art. 41 d.lgs. 231/2007: banche, fiduciarie, società di gestione del risparmio, operatori che svolgono attività di recupero crediti per conto terzi e, più in generale, tutti gli intermediari finanziari (così come definiti dall’art. 11 dello stesso decreto) sono obbligati ad inviare all’Unità di informazione finanziaria (UIF) una segnalazione di operazione sospetta “quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano per essere compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo”.

     

    •Art. 12, comma 2, d.lgs. n. 231/2007: l’obbligo di s.o.s. non si applica a dottori commercialisti, esperti contabili, consulenti del lavoro, a chi svolge in maniera professionale attività in materia di contabilità e tributi, a notai ed avvocati (soggetti definiti “professionisti” ai sensi del primo comma), “per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell’esame della posizione giuridica del loro cliente o dell’espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso”.

    La prima domanda che bisogna porsi è la seguente:

     

    Il professionista e/o l’intermediario incorre nell’obbligo di segnalazione di operazioni sospette ai sensi dell’art. 41d.lgs. n. 231/2007?

    La risposta è controversa:

     

    •non c’è alcuna norma, in questo testo di legge, che preveda un’esenzione da quell’obbligo

    •Circolare MEF del 31 gennaio 2014, prot. 8624:

     

     - “l’approvazione delle norme sulla voluntary disclosure non ha alcun impatto sull’applicazione delle sanzioni e dei presidi previsti dal decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, in materia di contrasto del riciclaggio e di finanziamento del terrorismo”

     

     - “anche rispetto alle attività volontariamente dichiarate al fisco, che beneficiano della speciale procedura disegnata dal decreto legge in oggetto”, oltre a restare “immutato l’obbligo di attivare le procedure di adeguata verifica della clientela”, dovevano considerarsi “del pari immutati (…) gli obblighi di registrazione e di segnalazione di eventuali operazioni sospette”

     

    IL NUOVO REATO DI ESIBIZIONE DI ATTI FALSI E COMUNICAZIONE DI DATI NON RISPONDENTI AL VERO, INTRODOTTO DALL’ART. 5 SEPTIES D.L. N. 167/1990

     

    Esibizione di atti falsi e comunicazione di dati non rispondenti al vero

     

    “L’autore della violazione di cui all’articolo 4, comma 1, che, nell’ambito della procedura di collaborazione volontaria di cui all’articolo 5-quater, esibisce o trasmette atti o documenti falsi, in tutto o in parte, ovvero fornisce dati e notizie non rispondenti al vero, è punito con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni”.

     

    ECCESSO PUNITIVO

     

    •in base all’art. 476 c.p., il pubblico ufficiale che, nell’esercizio delle sue funzioni, formi un atto falso o alteri un atto vero è punito con la reclusione da uno a sei anni;

    •stesso discorso per il reato di falso ideologico del pubblico ufficiale in atto pubblico (art. 479 c.p.);

    •se gli stessi fatti (falso materiale o ideologico in atto pubblico) sono commessi dal privato o da un pubblico ufficiale al di fuori dell’esercizio delle funzioni, la pena è da otto mesi a quattro anni (art. 482 c.p.);

    •in base all’art. 483 c.p., il privato che attesti falsamente ad un pubblico ufficiale, in un atto pubblico, fatti dei quali l’atto medesimo è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione fino a due anni (cioè un terzo del massimo edittale previsto dalla nuova fattispecie).

     

    INTERCETTAZIONI TELEFONICHE?

     

    L’OBBLIGO DI RILASCIO DELL’AUTOCERTIFICAZIONE AL PROFESSIONISTA  

     

    Art. 5-septies comma 2: “L’autore della violazione di cui all’articolo 4, comma 1, è obbligato a rilasciare al professionista che lo assiste nell’ambito della procedura di collaborazione volontaria una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà con la quale attesta che gli atti o documenti consegnati per l’espletamento dell’incarico non sono falsi e che i dati e notizie forniti sono rispondenti al vero”

     

    COS’È LA “DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO DI NOTORIETÀ”?

     

    •In campo penale non vige il principio della prova legale, ma quello del libero convincimento del giudice; la norma non prevede né enuncia alcuna efficacia scriminante dal rilascio di quella dichiarazione

     

    •Il rilascio al professionista, da parte del contribuente, di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà contenente informazioni false costituisce un autonomo reato, diverso da quello previsto al comma 1?

     

    AUTORICICLAGGIO

     

    Dilatazione non più solo oggettiva, ma anche soggettiva della fattispecie di riciclaggio: dell’impiego del provento del reato presupposto, risponde anche l’autore di

    quest’ultimo.

     

    DIFFICOLTÀ DI TIPO OGGETTIVO E DOGMATICO

     

    •Post factum non punibile

     

    Le ulteriori operazioni poste in essere dall’autore del reato presupposto, di utilizzo dei beni di provenienza delittuosa, altro non sono che la naturale prosecuzione degli stessi reati presupposto: punire questo comportamento successivo di impiego significa evidentemente andare a punire due volte lo stesso fatto, il cui disvalore penale è già assorbito dalla prima fattispecie (cd. principio di consunzione).

     

    •Ne bis in idem sostanziale.

     

    In definitiva, la sottoposizione a procedimento penale per autoriciclaggio dell’autore del reato presupposto suona come una causa di automatico aggravamento della responsabilità, senza alcun collegamento con l’effettivo disvalore della condotta di utilizzazione dei beni e dei relativi effetti.

     

    IL TESTO APPROVATO DAL SENATO

     

    Art. 648-ter.1 c.p. (Autoriciclaggio)

     

    • Si applica la pena della reclusione da due a otto anni e della multa da euro 5.000 a euro 25.000 a chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

    •Si applica la pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 2.500 a euro 12.500 se il denaro, i beni o le altre utilità provengono dalla commissione di un delitto non colposo punito con la reclusione inferiore nel massimo a cinque anni.

    •Si applicano comunque le pene previste dal primo comma se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da un delitto commesso con le condizioni o le finalità di cui all’articolo 7 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e successive modificazioni.

    •Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale.

    •La pena è aumentata quando i fatti sono commessi nell’esercizio di un’attività bancaria o finanziaria o di altra attività professionale.

     

    •La nuova fattispecie di autoriciclaggio colpisce i proventi di qualsiasi delitto non colposo.

     

    •Sistematico raddoppio dell’intervento sanzionatorio a fronte di un medesimo fatto, avente un unico disvalore (già coperto dal reato presupposto), con buona pace del divieto di bis in idem.

     

    •Strumento per far rivivere la rilevanza penale di fatti e comportamenti non più perseguibili in quanto già estinti.

     

    •Ai fini dell’autoriciclaggio, il reato presupposto ricomprende qualsiasi delitto non colposo e, dunque, anche fatti di modestissima rilevanza penale sanzionati dall’ordinamento con pene estremamente lievi

     

    Esempi:

     

    - art. 627 c.p. (sottrazione di cose comuni);

    - art. 647 c.p. (appropriazione di cose smarrite, del tesoro o di cose avute per errore o

    caso fortuito).

     

    •Reato presupposto non punibile / non procedibile (commesso all’estero)

     

    QUESTIONI APERTE

     

    •Ambiguità delle espressioni “mera utilizzazione” e “godimento personale”

     

    •L’estensione soggettiva del riciclaggio, con la possibilità di perseguire penalmente lo stesso soggetto che ha commesso il fatto presupposto, pone evidenti problemi sotto il profilo probatorio

     

    Esempio: casi in cui il provento del delitto presupposto non consista in un illecito arricchimento, bensì in un illecito risparmio, come avviene nei reati tributari.